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25 de Outubro de 2020
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    Termo Circunstanciado de Ocorrência como atribuição exclusiva da autoridade da polícia judiciária e o julgamento da ADI 3807

    Alysson Rafael dos Anjos, Advogado
    há 4 meses

    O Art. 69, da Lei nº. 9.099/95 dispõe que em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo, competirá à AUTORIDADE POLICIAL proceder a lavratura de termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e o encaminhar imediatamente ao Juizado, junto com a apresentação da vítima e do suposto autor do fato, providenciado a realização dos exames periciais necessários.

    Por sua vez, o Art. 2º, caput e § 1º, Lei nº. 12.830/2013 assevera que apenas o delgado de polícia (federal ou civil) pode ser considerado AUTORIDADE POLICIAL, fator que impõe como sua atribuição exclusiva a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei que tenha como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

    Todo o explicitado nas linhas acima apenas refletem a previsão constitucional que instituiu a competência exclusiva das Polícias Federal e Civil como os únicos órgãos da segurança pública competentes à exercer a funções de polícia judiciária e proceder a apuração de infrações penais (Art. 144, § 1º, I e § 4º, da CR).

    Via de consequência, não há como negar que a lavratura de termo circunstanciado de ocorrência (TCO) corresponde inegavelmente à apuração de infração penal, pois possui a mesmíssima finalidade do inquérito policial, qual seja, a colheita de elementos informativos mínimos acerca das circunstâncias do fato criminoso e da sua autoria, possibilitando ao titular da ação penal a formação de sua opinio delicti, nos termos do Arts. 77, § 1º, da Lei nº. 9.099/1995.

    Logo, a lavratura de TCO deveria ser de atribuição exclusiva de Delegado de Polícia, seja Federal ou Civil, como já afirmado alhures, não podendo, assim, haver delegação de referido procedimento a qualquer outro órgão público, nem mesmo por lei federal, estadual ou municipal, muito menos através de atos normativos diversos, pois todas estas são inferiores à Constituição e não podem alterar o seu conteúdo.

    Portanto, no caso em comento é notória a inconstitucionalidade da lavratura de TCO por qualquer autoridade ou órgão de segurança pública diversa dos delegados da polícia judiciária por injustificada usurpação de funções definidas pela Constituição.

    Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.”[1]

    De mesma forma, o Pretório Excelso decidiu, também, nos autos do RE 702617, tendo por relator o ministro Luiz Fux, com data de julgamento em 28/08/2012 e data da publicação em 03/09/2012.

    Todavia, no dia 26/06/2020, em julgamento virtual, nos autos da ADI nº. 3807[2], de relatoria da ministra Cármen Lúcia, os ministros do STF decidiram, por maioria, que a lavratura de TCO não é ato de atribuição exclusiva da polícia judiciária, não passando, no entendimento desta maioria, como dito, de mero Boletim de Ocorrência mais detalhado[3].

    Vale citar, contudo, que houveram divergências.

    A primeira, de lavra do ministro Luís Roberto Barroso, não possui natureza relevante ao tema, pois houve expressa anuência ao voto da relatora, havendo divergência tão somente para mencionar que o fato de a autoridade judicial lavrar TCO nos termos do Art. 48, § 3, da Lei nº. 11.343/2006 não lhe tira a imparcialidade, ou mesmo o torna um inquisidor, pois não é realizado qualquer pré-julgamento, pontuando, ainda que não se deve olvidar que o sistema acusatório não é puro.

    Não pretendendo esmiuçar ou mesmo aprofundar comentários sobre o erro avaliativo do nobre ministro sobre as características do sistema acusatório e sua essência[4], vale apenas destacar que, no que tange a imparcialidade do julgador, é imperioso, aqui sim, manifestar divergência acerca do voto do ministro Barroso para apontar que esse está dissociado do entendimento da melhor doutrina sobre o assunto imparcialidade, principalmente levando-se em conta estudos interdisciplinares no campo da psicologia, como os relativos à dissonância cognitiva, como muito bem explicitado por Ruiz Ritter[5], por exemplo.

    Já o ministro Gilmar Mendes, por sua vez, também acompanhou a relatora, apenas manifestando ressalvas em seu voto, para apontar que a lavratura de TCO pela autoridade judicial é medida excepcional, ainda frisando tal fato pouco ocorre na prática.

    No mais, o mencionado ministro concordou com os apontamentos realizados pelo ministro Luís Roberto Barroso, razões pelas quais servem a ele os mesmos apontamentos críticos acima expostos.

    Por fim, vale registrar a verdadeira divergência existente no julgamento. Em seu voto, o ministro Marco Aurélio, de forma escorreita ousou discordar da maioria para manifestar que a jurisprudência do STF, como dito alhures, era no sentido de entender que a lavratura de TCO seria, sim, de atribuição exclusiva da polícia judiaria, julgando, assim, procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade do Art. 48, § 3º, da Lei nº. 11.343/2006. Vejam:

    “A matéria não é nova, considerada a jurisprudência do Supremo. No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3.614, da relatoria originária do ministro Gilmar Mendes, redatora do acórdão ministra Cármen Lúcia, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de novembro de 2007, o Pleno assentou a inviabilidade de policiais militares lavrarem termo circunstanciado, porquanto ato típico de polícia judiciária,

    voltado à apuração de infrações de menor potencial ofensivo, privativo dos delegados de polícia de carreira, nos termos do § 4º do artigo 144 da Constituição Federal.”[6]

    Desta forma, pode-se perceber pelo julgado em exame (ADI nº. 3807) que nem mesmo o Supremo Tribunal Federal, salvo melhor juízo, está livre de realizar interpretação equívoca sobre as situações que lhe são apresentadas.

    Na esteia de Alexandre Morais da Rosa[7], portanto, não se pode olvidar que o STF apenas tem o direito de errar por último, nada mais. Por isso, como aduzido pelo jurista, cabe à doutrina crítica apontar os equívocos argumentativos, a superação dos referidos argumentos e a fazer a distinção contextual do julgado, quando couber.

    Por conseguinte, em resumo a todo o já exposto, não há como coadunar com a decisão tomada nos autos da ADI nº. 3807, pois:

    A UM, a Constituição disciplina no Art. 144, § 1º, I e § 4º, da CR que exclusiva das Polícias Federal e Civil como os únicos órgãos da segurança pública competentes a exercer a funções de polícia judiciária e proceder a apuração de infrações penais.

    A DOIS, o Art. 69, da Lei nº. 9.099/1995 dispõe que em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo, competirá à AUTORIDADE POLICIAL proceder a lavratura de termo circunstanciado de ocorrência (TCO).

    A TRÊS, o Art. 77, § 1º, da Lei nº. 9.099/1995, deixa claro que o TCO é elemento essencial à elaboração de denúncia, fazendo referência expressa ao Art. 69, de mesmo diploma legal.

    A QUATRO, o Art. 2º, caput e § 1º, Lei nº. 12.830/2013, deixa claro que apenas o delgado de polícia (federal ou civil) pode ser considerado AUTORIDADE POLICIAL, fator que deveria impor como sua atribuição exclusiva a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

    Logo, de acordo com a previsão constitucional e sua delineação infralegal não se pode conformar com a ideia de flexibilizar a lavratura de TCO a outros órgãos públicos por meros argumentos pragmáticos, pois os ditames constitucionais devem ser respeitados em todos os detalhes, inclusive e principalmente nos de menores complexidade interpretativa, como no presente tema.

    A constituição deve ser interpretada e aplicada em sua integralidade, sem exceções.

    Assim, aguarda-se que o Supremo Tribunal Federal altere seu posicionamento futuramente, como já o fez em outras oportunidades, nas quais, também como órgão falível, se equivocou sobre a interpretação constitucional de material processual penal[8].

    1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº. 3.614. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 20/09/2007. Data da Publicação: 15/10/2007.

    2. A qual nem mesmo tratava de forma direta sobre o assunto em si, mas de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL, que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade do § 3º, do art. 48, da Lei Federal nº 11.343/2006.

    3. Citando Ada Pellegrini Grinover, em Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995 . 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 118.

    4. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda: Paula, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da (Org.) Observações sobre os sistemas processuais penais. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018.

    5. RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.

    6. Voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento da ADI . Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2425065. Acesso em: 28/06/2020.

    7. ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 5.ed. rev. atual. e ampl. Florianópolis: Emais, 2019, p. 252-254.

    8. Cita-se, como singelo exemplo, o recente imbróglio sobre a prisão após condenação em segunda instância, nas ADC’s 43, 44 e 54.

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